Droit du travail et plus si affinités

[flopif]

Bonjour,

Je crois savoir que certains membres de ce fabuleux forum travaillent ou ont travaillé en tant que salarié dans des sociétés de conseil type SSII.
J'ai quelques questions concernant la clause de "non concurrence".

Voici la situation :

Partie 1 : Bartholomé Gentil* ci-après dénommé "BG"
Partie 2 : La société FDP conseil* ci-après dénommé "FDP"
Partie 3 : La société Ostréiculteurs Marginaux Grenoblois* ci-après dénommé "OMG"
(*) les noms ont été modifiés

Il y a actuellement 2 contrats :

1) BG est salarié de FDP, embauché en CDI depuis plusieurs années. Il n'est plus en période d'essai, ne fait pas actuellement l'objet d'une procédure de licenciement, de rupture conventionelle ou démission et n'est pas en préavis de l'une de ces 3 choses. Le sus-mentionné CDI contient une clause de non concurrence.

2) FDP et OMG ont un contrat, l'objet duquel est que BG travaille pour OMG en tant que prestataire sous forme de missions renouvelables. Nous ignorons si ce contrat contient une clause de non concurrence.

Depuis plusieurs années, BG travaille pour OMG et tout se passe très bien. BG est content, OMG est content et FDP est content aussi.

Un jour, BG se dit qu'il aimerait bien se faire embaucher en tant que salarié en CDI chez OMG. Il sait que la pratique est courante car il a pu le voir souvent lors de cette mission ou des précédentes durant lesquelles certains de ses collaborateurs, d'autres consultants, se sont fait embaucher par leur "client" respectif sans que cela ne semble déranger personne.
Il va donc voir son manager chez OMG pour lui faire part de son désir et ce dernier lui répond qu'il serait très content de lui proposer un CDI, seulement voilà, il y a la fameuse clause de "non concurrence" qui le dérange (celle dans le contrat de travail entre BG et FDP). En effet, il n'aimerait pas avoir de problèmes avec FDP et on le comprend tout à fait. Le manager insiste sur le fait que BG doit au préalable avoir un accord écrit explicite comme quoi FDP accepte de libérer BG de cette clause dérangeante.
BG lui répond alors : "Pas de souci, je vais en discuter avec FDP et je suis sûr qu'il n'y verront aucun inconvénient.", en toute naïveté.
BG en discute donc à sa hiérarchie au sein de FDP, en toute transparence, et leur réponse est catégorique : "Désolé BG mais nous n'acceptons pas et nous ferons tout ce qui est en notre pouvoir pour t'empêcher de te faire embaucher chez OMG."
BG se trouve maintenant bien embêté car il aimerait vraiment beaucoup quitter FDP pour aller travailler pour toujours chez OMG.

Il se pose donc la question suivante : "Que se passera-t-il s'il pose sa démission auprès de FDP et qu'il signe chez OMG en faisant fi de la clause de non concurrence ?"

Merci pour vos réponses !

PS 1. Si jamais ça va loin et que BG nécessite de faire appel à un avocat, combien cela lui coûterait environ ? (il ne veut pas un devis mais si c'est possible une fourchette)
PS 2. Il peut être envisageable d'avoir accès au contrat entre FDP et OMG si cela peut aider.

[tbk]

Pas un spécialiste mais normalement une clause de non concurrence est bornée dans le temps et géographiquement, et avec des indemnités (degressives dans le temps) explicitement décrites dans ton contrat.

La notion de non concurrence (périmètre métier) est par contre floue, une ESN/SII n'ayant pas de domaine d'expertise propre, mais s'appropriant souvent via des techniques sournoises toutes celles de ses clients...

Donc en résumé : si FDP veut jouer au con, il va y arriver. Traditionnellement, ça se conclut via un arrangement du type "vous me faites un dernier contrat de 3/6/9 mois avec lui" (souvent dépendant de la période d'application de la clause). Ou possible aussi selon la taille de OMG un placement consultant de FDP sur un autre projet pour compenser ton départ.

[Tap]

Oui déjà, première vérif : est ce que la clause est valable. Donc dans le cas d'un salarié, elle doit être bornée géographiquement, dans le temps ET SURTOUT elle doit définir la compensation financière (et celle ci ne doit pas être dérisoire)
Si tout ca n'est pas précisé dans la clause du CDI signé, alors elle est caduque. (et donc tu peux faire ton plus joli doigt a FDP)

Ensuite, la non-concurrence pour moi ne peut pas s'appliquer dans le cas d'une embauche d'un presta de SII chez le client final : parce que la SSII, son métier c'est de fournir des prestataires. Tu n'as pas pour projet de créer ta propre SII, tu ne va pas "voler" la clientèle de FDP.
A confirmer par un expert, c'est mon interprétation peut être que ca tient pas devant les prud'hommes.

Par contre, il peut y avoir une clause de "non-débauchage" dans le contrat entre FDP et OMG. Et la, ca concerne OMG, c'est à eux de vérifier.

Si jamais la clause de non concurrence est valable, il y a encore une possibilité avant de partir au bras de fer prud'hommal sur la notion de non-concurrence : vu que la clause doit être compensée financièrement, très régulièrement, quand tu démissionnes, l'ESN décide d'abandonner la clause (pour une raison simple : ne pas la payer). Ca peut être une façon de leur demander de payer pour voir (et souvent, ils seront en bluff).

[flopif]

Merci beaucoup pour vos réponses tbk et Tap.

[Niluje]

L'activité empêchée au titre de la non-concurrence doit être également explicitement définie dans la clause il me semble.
J'ai jamais entendu parler de clause de non-concurrence appliquée pour des postes de péons -hors direction quoi- sinon (j'en ai déjà eu dans des contrats et comme tout bon péon, les entreprises m'ont toujours signifié qu'elles la révoquaient au moment de mes fins de contrats).
Sinon, je suis plutôt en accord avec l'interprétation de Tap (sans être plus un expert juridique ), OMG ne fait pas concurrence à FDP, ils ne font pas du tout la même activité. OMG est un cient de FDP, point, BG n'est pas une marchandise.

[flopif]

Merci encore pour les retours ca fait vraiment plaisir de voir la réactivité du forum
Quelques détails par rapport à la clause en question : Il n'est mentionné aucune notion dans le temps ni zone géographique. Il n'est pas non plus mentionné de compensation financière.

Le point soulevé par Tap est intéressant :

Par contre, il peut y avoir une clause de "non-débauchage" dans le contrat entre FDP et OMG. Et la, ca concerne OMG, c'est à eux de vérifier.

Si jamais une telle clause existait dans le contrat entre FDP et OMG, je suppose qu'elle serait difficilement contestable ? J'entends pas là que si c'est écrit noir sur blanc que BG ne saurait faire l'objet d'un démarchage de la part de OMG, cela serait compliqué de plaider en faveur de OMG et BG ?

[Matsaya]

Hello,

Je penses que tu as déjà eu plein d'avis étayés sur le côté légal et c'est très bien. Je me permets néanmoins de donner un autre son de cloche. Il ne faut pas perdre de vue le point suivant :

En effet, [le manager de OMG] n'aimerait pas avoir de problèmes avec FDP et on le comprend tout à fait.

La clause de non concurrence n'a pas l'air valable juridiquement, mais est-ce suffisant pour rassurer OMG pour autant? Une question importante: est-ce que OMG va continuer à bosser avec FDP à l'avenir. Si oui, la non-légalité de la clause risque d'être assez anecdotique dans l'histoire. Si non, ça se tente plus.

En tout cas, courage et bonne chance.

[flopif]

Absolument Matsaya. C'est un point non négligeable.
OMG travaille avec FDP depuis très longtemps et leurs rapports ont toujours été positifs. OMG ne va sans doute pas risquer de rompre cette relation pour les beaux yeux de BG, aussi talentueux soit-il.

Je pense qu'il ne reste plus à BG que de continuer sa mission chez OMG tout en mettant à jour son C.V., et qu'il commence à chercher ailleurs pour ne plus bosser chez FDP. Et peut-être qu'après X mois/années, recontacter OMG si ils sont toujours intéressés, une fois que la clause sera devenue caduque.

Encore merci beaucoup pour toutes vos réponses, conseils et encouragements ! Vous êtes les meilleurs

[Tap]

Si jamais une telle clause existait dans le contrat entre FDP et OMG, je suppose qu'elle serait difficilement contestable ? J'entends pas là que si c'est écrit noir sur blanc que BG ne saurait faire l'objet d'un démarchage de la part de OMG, cela serait compliqué de plaider en faveur de OMG et BG ?

Si c’est le cas, c’est à OMG de négocier avec FDP pour faire sauter cette clause à l’amiable (mais oui dans ce cas si FDP veut pas lâcher OMG aura pas bcp de solutions car en droit commercial ce type de clause est bcp moins protégé que la clause de non concurrence d’un salarié).
BG verra bien à quel point OMG sont motivés pour l’embaucher du coup! Car dans ce cas ce n’est plus un rapport de force BG / FDP mais OMG/ FDP et ça n’a rien à voir.

Mais déjà si la clause du CDI est pas valable BG peut dire à OMG qu’il y’a 0 problème de son côté vu que la clause est caduque (pour être certain qu’il n’y a pas de feinte, le mieux serait de copier la clause en question ici)

[flopif]

Mais déjà si la clause du CDI est pas valable BG peut dire à OMG qu’il y’a 0 problème de son côté vu que la clause est caduque (pour être certain qu’il n’y a pas de feinte, le mieux serait de copier la clause en question ici)

J'apprécie l'intention Tap et je suis convaincu que tu es de toute bonne foi, néanmoins je pense qu'on va éviter de copier/coller des extraits du contrat de travail de BG sur un forum accessible au public (et donc à son employeur).

[Xuelynom]

Perso j'ai fait ça : revenir chez FDP, faire une dernière mission de 6 mois, et après, démission et go bosser chez OMG.

Comme dit plus haut, la clause de non concurrence c'est bidon pour les employés: aucune SSII ne s'embête à payer des indemnités pour pas qu'un consultant aille consulter (enfin sauf consultants ultra spécialisés à 2k+/jour ptetre?).

Par contre c'est le contrat entre les 2 boites qui est bien plus sévère et concret, avec souvent des indemnisations prévues et... c'est pas souvent non plus énorme, ce que j'avais en tête c'était du 3 mois de salaire brut quand ma "future" boite m'avait causé, et sur internet jusqu'à 6 mois de salaire brut. Ou comme dit, prendre d'autres prestas pour compenser.
Donc si OMG te veut vraiment beaucoup, demande leur le montant de l'indemnisation sur débauchage.

FDP ne veut pas que ça arrive, mais pas parce qu'ils vont perdre BG qui est leur meilleur atout irremplaçable, ils ne veulent pas parce que si ça s'ébruite dans la boite que c'est facile, plein d'employés qui ne voient jamais les bureaux de FDP se diront "hé mais ya moyen de win-win avec le client cool quand je suis bien en mission". Rien de plus.

Tout est négociable, et tant que tu mets pas la pression sur FDP, ils n'auront aucune raison de lâcher du mou. Mais c'est surtout à OMG de savoir s'ils peuvent se fâcher avec FDP. Si t'es dans une région avec plein de FDP ils n'auront pas de problèmes : FDP grognera et aura quand même besoin d'un client avec lequel ils ont des bonnes relations et vont pas le sacrifier pour un presta barré chez eux.

[flopif]

Merci beaucoup Xuel, c'est vraiment le type de témoignage / retour d'expérience que j'attendais. (en plus des conseils 100% juridique, obv)

[sapro]

J'vais y aller de mon retour d'xp :
La boite où je suis à l'habitude d'avoir des prestas au long court. On sait qu'il y a des embauches de temps à autre, mais y a trop de prestas pour espérer que tous le soit un jour.
Quand j'ai été embauché, ça faisait 2 ans que j'étais en presta. Ma boite était clairement pas dans la même optique que FDP, puisqu'ils sont partis directs du principe "si c'est ce que tu veux ok, et tu pourras nous suggérer pour les postes à pourvoir" et ils ont fait zéro problème. Par contre d'autres collègues étaient dans la situation de BG et en gros, FDP "tenait" OMG car ils avaient un contrat spécifique sur l'équipe cybersécurité. Mais OMG a considéré que c'était jouer au con de la part de FDP, et ils leur ont fait comprendre que si ils cassaient les couilles, ils n'auraient plus aucun accès au reste du plateau, et dès que les 2 ans d'exclu sur la CS arrivait à leur terme, c'était bye bye pour eux. Au final FDP a rétropédalé en voyant ce qu'ils avaient à perdre.
Dans le cas de BG, je pense surtout que FDP tente de le faire au bluff, parce que beaucoup de gens savent pas comment négocier ou parvenir à leur fin, et qu'ils veulent gratter tout ce qu'ils peuvent. Mais j'dois pas FDP tenir tête à OMG, ils doivent pouvoir arriver à un accord : c'est du perdant-perdant si ils refusent, et ça revient à ternir l'image de la boite que de jouer au con comme ça.

[Tap]

Pour résumer ce que dit Sapro : si OMG te veut vraiment et qu'ils sont prêt a challenger FDP, ca devrait le faire, c'est pas dans l'intérêt de FDP d'entrer en conflit avec son client.
Si ils (comprendre, la personne coté OMG qui se chargerai du dossier) ont la flemme, ou pas l'envie de se faire chier, c'est mort.
Donc ca dépend uniquement d'OMG au final

[Orwel]

C'est une pratique courante de se faire embaucher, et souvent c'est une négociation entre FDP et OMG pour faire sauter la clause.
J'ai souvent vu des "vous prenez un autre presta chez nous à la place" pour ne pas perdre la thune, ou bien de la thune échangée, ou bien tout simplement des gens qui veulent se faire bien voir d'un côté ou de l'autre.
La clause de non concurrence dans les SSII est précisément prévue pour couvrir ce genre de cas, où les mecs se feraient débauchés par leur client tous leurs bon presta

[runthrun]

Cela dépend de la relation entre les 2 boites. Ma boite préfère avoir un ancien de FDP qui est parti en bon terme pour continuer le Bizz, généralement le commercial va pleurer, sortir la clause de non débauchage et finir par repartir avec un nouveau contrat pour remplacer le gars qui s'en va.
Mais j'ai connu le boss d'une petite boite qui n'a pas du tout aimé voir partir un de ses très bons éléments. Le boss a préféré arrêter de bosser avec OMG (grosse boite dans le luxe) que de voir partir d'autres gars et comme le contrat se terminait le 31/12, ça fait bizarre de trouver 3 bureaux vides au retour des vacances sans parler de la galère pour les remplacer. Et c'est la seule fois où j'ai vu un cas comme cela.

[Vash]

La problématique principale est effectivement la clause de non sollicitation inclus normalement dans tous les contrats d'une entreprise comme FDP
La bonne nouvelle c'est qu'elle n'interdit en général pas le recrutement mais fixe les compensations associées en général autour de 6mois de ton TJM (mais ça peut varier beaucoup)
Tout ceci est bien entendu négociable et dépend de la situation si OMG emploie de nombreux presta la négociation sera sans doute possible et pas si difficile avec FDP si tu es le seul ça sera plus compliqué mais ça peut toujours se faire

L'autre possibilité est si tu es sur place depuis longtemps la fameuse règle des 3 ans
Ce n'est pas inscrit dans la loi mais semble lié à la jurisprudence. Si tu es depuis plus de 3 ans chez le même client pour le même sujet un juge pourrait requalifié le contrat de prestation en contrat de travail pour délit de marchandage
Du coup cela peut aussi aider a la négociation

J'ai déjà embauché des prestataires, ma boîte actuelle vient encore de le faire. Tout est possible et négociable et n'est qu'une histoire d'argent

[flopif]

Merci beaucoup à tous pour les nombreux retours d'XP et vos conseils.

[Xuelynom]

Si tu es depuis plus de 3 ans chez le même client pour le même sujet un juge pourrait requalifié le contrat de prestation en contrat de travail pour délit de marchandage

Ouais mais nan: les 3 premières années il était développeur, les 3 suivantes concepteurs logiciel, ensuite ingenieur projet informatique...

[Vash]

Oui alors ca, pas sur que ça tienne devant un juge